上篇介紹《數位服務法》(Digital Service Act,DSA)及《數位市場法》(Digital Market Act,DMA)的由來,並簡介兩則法案的規管對象與罰則。如上篇所述,歐盟早在2019年就宣示推動數位立法、管制線上行為的決心,事實上,去年歐盟《數位服務法》概念文件開放意見徵詢時,就將法案分成兩大支柱:一是強化數位服務的法律責任義務,進而確保線上環境的安全與信用;二是建立事前規範原則,管制「守門員」(gatekeeper)平臺的行為。

根據歐盟去年12月公告的法案草案,第一個支柱就是《數位服務法》,第二支柱則獨立出來,成為《數位市場法》。本篇將進一步介紹兩項法案中特別值得注意的規範,並陳列多種對於法案內容的見解分析,以助於讀者了解各家觀點。

《數位服務法》的主要規範

以下是《數位服務法》的主要規範:

  • 定期報告:中介業者應定期發布年度報告,詳列當年度(1)來自當局的下架要求、(2)業者發給使用者的下架通知,以及(3)業者自行實施內容審查的紀錄。
  • 規範範圍僅限於「非法」內容,不處理「有害」(harmful)內容。
  • 通知後下架(notice and takedown)。
  • 使用者有權對平臺處置提出異議。
  • 廣告透明度規範。平臺刊登廣告時應揭露(1)該內容為廣告、(2)廣告刊登代表身分,以及(3)廣告投放對象的判斷依據。極大型平臺另必須遵守更嚴格的透明度規範,如須維護公開線上資料庫,提供過去一年平臺刊登過的廣告資訊等。
  • 極大型平臺須進行風險評鑑,特別應評估(1)非法內容散布、(2)對基本人權的不良影響,以及(3)平臺服務遭蓄意操縱以傷害公共利益及公共安全等系統性風險,並審視平臺本身的內容審查、推薦內容及廣告投放機制如何影響上述風險。

其中如「僅處理非法內容」、「通知後下架」、「使用者有權提出異議」等規定,都符合人權團體的期待。數位人權倡議團體Access Now於2020年10月提出的分析文件中,就強調平臺內容管制義務應僅限於「非法」內容,因為「有害」難以定義,不僅人與人之間的詮釋不一,歐盟各國的法律定義也依國情不同有所差異。另一方面,由使用者負責舉報違法內容的「通知後下架」機制,以及保障使用者內容遭下架後提出異議的權利等,都在賦予平臺使用者更多力量的同時,避免平臺內容審查責任過重,導致過度「自我審查」而衍生侵害言論自由與使用者基本人權的疑慮。

除此之外,如廣告透明度、極大型平臺須進行風險評鑑等要求也頗獲好評,認為當局終於正視大型平臺可能對社會造成的實質傷害,並肯定法案保護消費者的立意。然而,評論也指出法案內容不夠明確,如廣告透明度要求缺乏明確的格式規定,恐讓有心人士在揭露資訊的形式上取巧,反而造成資訊混亂、引發爭端。極大型平臺的風險評鑑應由誰負責執行,又如何評估(質化分析?量化標準?)法案中列出的系統風險等問題,若不小心規範,都可能留有操作空間。

《數位市場法》的主要規範

事實上,比起《數位服務法》,大眾注意力更集中於管制巨頭企業,也就是所謂「守門員平臺」的《數位市場法》。

以下是《數位市場法》的主要規範:

  • 禁止守門員平臺結合使用資料,如比較分析第三方商家蒐集的使用者消費資料和平臺自身蒐集的使用者資料,達成更精準的使用者側寫剖析。
  • 守門員平臺必須允許賣家自由標價,如在自家網站和平臺上使用不同的商品定價。
  • 守門員平臺不得要求使用者必須透過平臺內建的交易流程或應用程式進行交易,亦不得要求使用者必須登入平臺以進行交易。
  • 禁止守門員平臺在搜尋結果中優先呈現自家產品或服務。
  • 應遵守「可交互運作性」(interoperatability)及「資料可攜性」(data portability)原則。前者如使用者應可直接於守門員平臺上使用第三方的交易程式付款,後者則可視為GDPR的延伸,即使用者有權檢視、編輯並移轉儲存在平臺上的資料。
  • 守門員平臺如欲併購或收購其他企業,必須先行取得歐盟執委會同意。

目前大部分對《數位市場法》的評析多呈現大方向、整體性的評論,較少如《數位服務法》逐條探討的意見分析。主要原因可能是《數位市場法》的「事前」(ex ante)特性,與依判例檢討既有體制並訂定新法的「回溯」(ex post)型法案不同,「事前」性質的法案是「以政策領導法規」,立法者設想希望達成的結果,並訂定法規以確保結果實現。

專家分析與見解

德國聯邦經濟暨能源部(Federal Ministry for Economic Affairs and Energy)競爭及消費者政策部門主管Thorsten Käseberg 分析,《數位市場法》傾向列出具體規則(rule)而非開放式標準(standards),這麼做的好處是縮減詮釋空間、增加執法效率,壞處是法案也因此缺乏彈性,難以依案件調整執法方式。他也提醒,《數位市場法》標榜的是反壟斷、促進競爭,法案目的不應是「破壞特定企業的主導地位」,而應著眼於確保競爭過程公平公正。

美國智庫CSIS資深顧問,於歐巴馬執政時期任美國國際貿易委員會主席的Meredith Broadbent亦持同樣看法,她認為少數的大型領導性平臺實質上減少中小企業擴張規模的成本,而依企業規模而異的法案內容,更可能導致中小企業寧願限縮企業規模以迴避規範。她質疑,《數位市場法》以企業規模為規管標準的做法違反傳統反壟斷法「保護市場結構、加強市場效率」的立法精神,加上缺乏「拉下大企業對中小企業有利」的實際歷史證據,恐難發揮預期的功效。

然而,管束科技巨頭乃民心所向、時勢所趨。高偉紳律師事務所(Clifford Chance)合夥人、同時具代表網路巨頭與中小企業經驗的Thomas Vinje預測,各國法令將逐漸向歐盟的《數位市場法》靠攏。雖然有意見認為《數位市場法》擺明針對美國企業,未來的拜登政府或許會有反制行動,但Vinje不認同此意見,並指出「約束科技巨頭」如今在美國已是少數獲兩黨共識支持的議題。

前歐盟議會議員、現任史丹佛大學網路政策中心政策主任的Marietje Schaake雖樂見歐洲數位法案的野心,但也認為還需要更統合性的做法。歐盟去年不僅推出數位戰略計畫,亦發布《民主行動計畫》,目標是打擊不實訊息、保護媒體自由及捍衛選舉安全。今年歐盟亦計畫推出人工智慧相關法案,而這些法案彼此關聯、必將互相影響。歐盟必須準備好完整、融會貫通的一系列配套做法,才能持續保護歐盟的經濟與公共利益。

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