網域名稱可否被視為公共財？

2020 / 06 / 29
作者：國際瞭望

2020 / 06 / 29
Author : 國際瞭望

分類：社群
Tags：國際瞭望, 專題文章

Categories : 社群
Tags : 國際瞭望, 專題文章

作者：NII 法務專員鍾欣紘律師

什麼是「公共財」？

在翻遍《六法全書》後，會發現並沒有任何一部法律對「公共財」（public good）進行定義，所以嚴格來說公共財並不是法律用語；若從經濟學的角度觀之，公共財是一種相對於「私有財」（private good）的概念，公共財的特性是標的財貨可以與他人「共享」［non-rivalry，與共享經濟（sharing economy）[1]是不同概念］，同時也具有「不可排他性」（non-excludability）。

比方說，大雄把存了好幾個月的零用錢拿去買了一支手錶，當店員將手錶交付給大雄，買賣雙方銀貨兩訖後，這支手錶就成為大雄的私有財產，法律賦予大雄得自由使用、收益及處分這支手錶的權利。若是胖虎也想要這支手錶，因為一支手錶一次只能戴在一個人的手上，不具備「共享性」，除非胖虎從大雄身上把手錶搶過來，否則就只能自己再去買一支，這就是所謂的「私有財」。

但相對而言，公共財的性質就迥然不同了，舉例來說，地球上多數的自然資源都是屬於公共財，典型的例子像是陽光和空氣，這些資源沒有人可以獨占，而且不會因為多一個人曬太陽，太陽就不熱了，也不會因為多一個人呼吸，空氣的味道就改變了。

「公共財」在司法實務上的案例

現行法律雖然未對公共財進行定義，我們還是可以從司法實務運作中發現公共財這個名詞被具體應用的案例。例如依照《著作權法》第30條及《伯恩公約》Art.7規定，著作財產權原則上具有權利存續期間，即著作人之生存期間及其死亡後50年。舉例來說，音樂神童莫札特（Mozart）於1791年12月5日過世，距今已超過200多年，故其所創作的音樂曲譜已屆滿著作財產權的權利期間，任何人無須經過授權皆可對莫札特的音樂曲譜著作進行重製、改編、公開演出等。由於此類著作性質上具有「共享性」及「不可排他性」，故實務上通常將其稱為「公共財」，例如我國「智慧財產法院」104年度刑智上訴字第47號刑事判決即認定，文學大師賴和過世迄今已逾50年，故其所創作之著作已成為公共財。

此外，民國99年7月2日公布的大法官解釋第678號解釋，在審查關於《電信法》第48條第1項與第58條第2項，對私設地下電臺[2]負責人的處罰規定是否違憲的問題，在解釋理由書中提到：「無線電波頻率屬於全體國民之公共資源，為避免無線電波頻率之使用互相干擾……。」本號解釋沿襲民國83年9月23日公布的大法官第364號解釋，將無線電波視為公共財，除了性質與經濟學上的公共財概念相吻合外，無線電波還具有高度的公共性，因為我國《憲法》第十一條所保障人民之言論自由，為自由民主國家的重要象徵，使人民可以藉此達到實現自我、溝通意見、追求真理、並且滿足人民「知」的權利，通訊傳播自由乃是言論自由的重要內涵，而以無線電波方式傳遞資訊思想亦非常普遍，更與社會上不特定人或多數人之利益息息相關。

網域名稱是否為「公共財」？

依據筆者前面的撰文我們可以了解，若從「法律」的觀點去思考公共財之意義，除了既有經濟學上的共享性、不可排他性外，尚應具備公共利益的色彩。所以網域名稱究竟是否屬於公共財所涵蓋的範疇，即需分別以是否具備「共享性」、「不可排他性」以及「公共利益」的要件去檢驗。

根據受理註冊機構（registrar）VeriSign公司之統計，截至2020年第1季，全球頂級網域名稱（Top-level Domain，TLD）的註冊數量已經達到3.668億個，足證網域名稱之服務得同時提供給多人使用，具有多數人共享之性質。再者，身處在這個資訊爆炸的時代，使用網站作為通訊傳播之方式乃是現代社會重要且不可或缺的媒介，基於《憲法》保障人民的言論自由，當然具有高度的公共性。此外，當申請人註冊網域名稱後，擁有的是該網域名稱的「使用權」而非「所有權」[3]，故性質上較趨近於公共財而非私有財。然而，網域名稱在使用上亦有其先天之限制，因為每一個網域名稱都只能指向一個特定的網站（例如：www.google.com），對於「特定」網域名稱而言，每一個網域名稱都具有稀有性、排他性的性質，此類具有共享性但同時也具有排他性之服務或財貨，稱為「準公共財」（quasi public good），也屬於廣義的公共財。

以.ORG收購案為例

我們也可以從日前甫告一段落的.ORG收購案進一步探討此項議題。「網際網路協會」（Internet Society，ISOC）在2003年取得.ORG的註冊管理權之後，為了管理.ORG營運業務，成立非營利組織PIR（Public Interest Registry），並由PIR與ICANN簽署註冊管理機構協議（registry agreement，RA），擔任.ORG的註冊管理機構。然而ISOC在2019年11月13日宣布，將以11.35億美元將PIR售予私募股權投資公司Ethos Capital。

在此一案例中，網路社群最關心的莫過於：由「營利事業」擔任「非營利組織網站」的註冊管理機構是否合宜？在探討這個問題之前，我們必須先了解「營利事業」與「非營利組織」最大的差異，在於其是否以「營利」為設立目的。「營利事業」之設立目的在於創造利益的最大化[4]，而「非營利組織」因受到法律或道德約束，不能將盈餘分配給擁有者或股東，因此具有獨立、公共、民間等特性。

承前所述，既然使用網站進行意見表達的權利受言論自由所保護，具有高度的公益性，同時也代表著應該要有適當的機制去控管使用網域名稱的進入門檻，便不該讓網域名稱的持有者造成太大的負擔。倘若ICANN同意此收購案，授權Ethos Capital得作為. ORG的註冊管理機構，難以確保Ethos Capital不會為了創造股東更高的獲利，而提高網域名稱的註冊費用，此項結果一旦發生，則與公共財作為全民共享資源應有的樣貌有別。因此，在多方努力遊說及連署請願下，ICANN幾經考量終於做成決定，拒絕Ethos Capital收購PIR之提議，其中一項關鍵的理由，即在於Ethos Capital並無法提出合理的方案，去弭平由「營利事業」擔任「非營利組織網站」註冊管理機構的擔憂。

「公共財」需要政府適度的干預

網域名稱既然被視為一種廣義的公共財，是全民共享的資源，也代表著任何人都有隨時使用網域名稱的權利，進而更完整的實現言論自由，但由於網域名稱具有排他性，如果全面開放，毫無章法的使用，可能有害使用的效能，未必能達到保障通訊傳播自由，以及其所欲實現的言論自由之目的，故有部分經濟學家認為，公共財應該由政府主導或者由政府介入干預，才不會導致市場失靈。

為了處理上開問題，我國的網域名稱註冊管理機構（registry）「財團法人台灣網路資訊中心」依主管機關規定所制定的「網域名稱註冊管理業務規章」第10條便提到：「網域名稱之註冊採先申請先發給原則。本中心得訂定各類別網域名稱可使用字元之技術限制、網域名稱保留字規定或其他網域名稱註冊之限制，除有前述規定之情事者外，本中心或受理註冊機構不得拒絕客戶之申請。」乃是基於有效的管理規劃，僅於「網域名稱使用秩序之維護」的最小範圍介入控管，這是一種不得不的手段，其與欲達成之目的得通過正當性、必要性的檢驗，符合比例原則。

[1] 將社會上的閒置資源透過一個平臺媒合，資源過剩的供給者和資源不足的需求者能夠更有效率地交換，使資源重新分配，雙方皆達到滿足的一個過程。

[2] 未經合法申請，未獲得主管機關許可執照而播音的廣播電臺。

[3] 申請人透過其與網域名稱「受理註冊機構」（registry）間私法上之契約關係，而取得與其IP位址相對應之文字組合，此一取得網域名稱使用權之契約關係，可以稱之為「網域名稱使用契約」。

[4] 我國《公司法》第一條修正後，雖引進企業社會責任的相關規範，然僅在放寬公司負責人之忠實義務範疇，將不再僅以股東利潤極大化為依歸，並「得」一併考慮其他利害關係人之利益，對於營利事業是以創造營收為目的之本質來說，並無太大的影響。

參考資料：